兼職能不能算勞動關系？
文章來源：勞動法寶網(wǎng)
近年來，在本職工作之余做兼職的人越來越多，“上班搞主業(yè)，下班搞副業(yè)”成了許多人的常態(tài)。與此同時，因兼職引發(fā)的勞動爭議案件亦在增多。兼職人員與單位是否存在勞動關系？雙方屬于什么法律關系？單位應當如何防范風險？請看本期案例。
張某于2019年7月31日進入至凈公司（化名，以下均同）工作，雙方簽訂過數(shù)份勞動合同。2021年7月31日，張某申請離職。同日，張某與至凈公司的法定代表人開設的另一家公司康富公司（化名，以下均同）簽訂了期限為2021年8月1日至2021年9月30日的《兼職合同》，約定張某在康富公司擔任兼職，從事電話銷售產(chǎn)品及服務工作，并明確雙方不屬于勞動關系；康富公司按銷售額的3%至5%給張某作為傭金獎勵，雙方還對社保個人繳費部分和公司繳費部分的承擔做了約定。
之后，張某繼續(xù)工作，工作崗位和工作內容均未發(fā)生變化，至凈公司按月發(fā)放張某工資，并為張某繳納社保費，張某一直工作至2022年7月28日。2022年8月2日，張某申請仲裁要求至凈公司支付其2019年7月31日至2021年7月31日期間的加班工資及2021年10月1日至2022年7月31日期間的未簽勞動合同的雙倍工資差額。
至凈公司辯稱：
雙方勞動關系于2021年7月31日終結，故張某于2022年8月2日申請仲裁主張2019年7月31日至2021年7月31日期間的加班工資，已經(jīng)超過法定時效。2021年7月31日之后雙方不存在勞動關系，故不同意支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。
法院經(jīng)審理認為，本案的爭議焦點在于原、被告間于2021年8月1日至2022年7月28日期間是否存在勞動關系。而確認勞動關系一般應當符合以下構成要件：
本案中，張某與案外人康富公司簽訂了《兼職合同》，明確雙方系勞務關系，張某作為完全民事行為能力人應明確知曉簽字的相關法律后果。且張某在釘釘聊天記錄中多次提到“我是兼職還能想著我”“在家兼職沒有底薪我也能接受”等�？梢�，雙方不具備建立勞動關系的合意。
勞動關系的基本特征之一在于勞動力的交換形式，即勞動者提供勞動、用人單位支付對價。而本案中，張某的收入不來自于其提供的勞動，而是來自于其銷售額的計提部分，有業(yè)績則有報酬，無業(yè)績則無報酬，故雙方關系不符合勞動力的交換形式。
勞動關系的從屬性特征包括經(jīng)濟從屬性及人身從屬性，前者表現(xiàn)為勞動者對用人單位經(jīng)濟上的依賴，后者則主要在于用人單位對勞動者的指揮、控制和支配。本案中，至凈公司更為注重張某的勞動結果，不對張某的日常工作進行全程管理，張某的工作時間也由其根據(jù)家庭情況自行安排，無須參加考勤，雙方關系不符合勞動關系的從屬性特征。
綜上，法院認定張某與至凈公司在2021年8月之后不存在勞動關系，張某與至凈公司的勞動關系已于2021年7月終結，故對張某的訴訟請求均不予支持。
兼職，與全職相對應，是指員工在本職工作之外兼任其他工作職務。但我國法律法規(guī)并未對“兼職”作出具體規(guī)定，因為實際上“兼職”一詞含義廣泛，可以囊括許多種法律關系。
一般不屬于。兼職人員往往工作時間靈活、報酬不固定，不受單位的管理，與單位的經(jīng)濟、人身從屬性較弱，故一般難以認定為勞動關系。但若員工名為兼職，實際上與一般的勞動者無異，法院也會認定為勞動關系。
我國勞動合同法規(guī)定了非全日制用工，非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。兼職常常是非全日制用工，但又不能完全等同，其還可能是一般的勞務關系、承攬關系、勞動關系等。
司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生兼職人員要求確認勞動關系的糾紛。單位對兼職人員往往管理松散、手續(xù)不完備，導致雙方對是否存在勞動關系爭議較大，給單位增加了很多麻煩和損失。對此，建議單位從以下幾個方面進行風險防范：
簽訂書面兼職合同，明確雙方法律關系的性質，對工作崗位、工作時間、工作內容、報酬等作出明確約定；
對于兼職人員，一般無須執(zhí)行本單位的規(guī)章制度，無須進行上下班打卡考勤；
在報酬上，強調工作成果與報酬的交換，或以小時計酬，報酬發(fā)放時間應更為靈活。
《中華人民共和國勞動合同法》
第六十八條 非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》
第一條 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；
（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。
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